IZRAČUN NADOMESTILA PLAČE (Kaj se všteva v osnovo za izračun nadomestila plače?)

Miha Šercer, odvetnik

Podlaga za prispevek je vprašanje, kaj se šteje v osnovo za izračun nadomestila plače, oziroma konkretneje, vprašanje, ali se sme iz osnove za izračun nadomestila plače izločiti npr. določene dodatke, plačo iz naslova delovne uspešnosti itd.

Zakon o delovnih razmerjih (ZDR-1) v 137. členu določa, da ima delavec v primeru (upravičene) odsotnosti z dela pravico do nadomestila plače, in sicer praviloma v višini njegove povprečne plače iz zadnjih treh mesecev oziroma v primeru odsotnosti zaradi bolezni ali poškodbe v višini 80% njegove plače v preteklem mesecu. Kaj pomeni pojem plača, je v zakonu zelo jasno zapisano, in sicer ta v 2. odstavku 126. člena določa, da je plača sestavljena iz osnovne plače, dela plače za delovno uspešnost in dodatkov ter eventualno še plačila za poslovno uspešnost. Vse navedeno torej predstavlja osnovo za izračun nadomestila plače.

Seveda je pri tem treba upoštevati, da višina nadomestila plače ne sme presegati višine plače, ki bi jo delavec prejel, če bi delal (zadnji stavek 7. odstavka 137. člena ZDR-1), vendar to ne pomeni, da se zaradi tega lahko delodajalec kar odloči v nasprotju s prej navedenim in za osnovo za izračun nadomestila vzame npr. samo osnovno plačo delavca. Pravilna uporaba predmetne ''kapice'' je lahko zgolj takšna, da delodajalec obračuna nadomestilo plače z upoštevanjem celotne prejete oziroma pripadajoče plače delavca, potem pa naredi simulacijo/ projekcijo, koliko bi sicer delavec dobil plače, če bi delal, torej če ne bi bil odsoten, in že izračunano nadomestilo plače zniža na takšno plačilo, če je nižje od izračunanega nadomestila plače.

Uporaba ''kapice'' bo prišla v poštev v primerih, ko je delavec v preteklem obdobju prejel neko plačilo, ki ga v obdobju odsotnosti zagotovo ne bi, npr. če je dobil izplačano božičnico, ki se izplačuje zgolj enkrat letno. Če se pa poslovna uspešnost izplačuje mesečno, potem to pomeni, da bi delavec, če bi delal, prejel takšno izplačilo in se ga torej ne more izločiti iz prejetega nadomestila plače za čas odsotnosti. Seveda pa ob tem delavec ne more dobiti še posebej izplačanega takšnega plačila. Enako je z delom plače za delovno uspešnost, ki se izplačuje obdobno (npr. na tri mesece). Če se pa takšno plačilo izplačuje mesečno, še zlasti če kar v pavšalnem mesečnem znesku, brez preverjanja dejanske delovne uspešnosti, kar v praksi ni redko, potem pa seveda delavec s takšnim plačilom računa - tudi v času odsotnosti.

Temeljni namen nadomestila plače je namreč zagotavljanje kontinuitete dohodka, ta pa se lahko zagotovi samo, če se v osnovo za izračun nadomestila všteva ves prejeti dohodek, ne npr. le osnovna plača.

Enako je z dodatki. Delavec bi, če bi delal, zagotovo poleg osnovne plače prejel še dodatek za delovno dobo, morebitni dodatek za delovne pogoje in podobne ''stalne'' dodatke, poleg tega pa tudi dodatke, ki izhajajo iz razporeditve delovnega časa (za nočno delo, izmensko delo, delo v nedelja ipd.), če bi delavec po planu dela delal po takšnem razporedu, če ne bi bil odsoten. Upoštevaje načelo kontinuitete dohodka je treba celo ugotoviti, da bi delavcu za čas odsotnosti pripadalo tudi npr. plačilo za nadurno delo, če delavec vsak mesec opravi (najmanj) določeno število nadur in prejema dodatno izplačilo iz tega naslova in bi bilo iz tega mogoče z gotovostjo sklepati, da bi do nadur prišlo tudi v obdobju, ko je bil delavec sicer odsoten, če bi delal.

Takšno razmišljanje podpira tudi sodna praksa - glej npr. odločbe VSRS VIII Ips 472/2008, VDSS Pdp 1161/2011 in druge.

Ob kakršnikoli drugačni razlagi bi lahko prišlo do zlorab instituta nadomestila plače, zlasti pri delodajalcih, ki delavcem določajo minimalne osnovne plače in jim nato višje plače zagotavljajo skozi mesečne stimulacije ali pa celo skozi nadurno delo. To v praksi ni redkost. Takšni zaposleni bi v primeru obračuna nadomestila plač zgolj na podlagi npr. osnovne plače po pogodbi prejeli bistveno manj kot bi sicer znašala njihova plača, če bi delali, kar je v nasprotju z namenom nadomestila plače in bi lahko zaposlene tudi postavilo v zelo slab socialni položaj, oziroma bi si ti v tem primeru težko privoščili kakršnokoli odsotnost z dela, kar bi vodilo v odrekanje svojim pravicam, prezentizem itd.

Praktično gledano bi bilo torej treba namesto enostranske odločitve, kaj bo delodajalec všteval v osnovo za izračun nadomestila in kaj ne, narediti za čas odsotnosti dva izračuna: enega z nadomestilom plače, kjer bi bila pri osnovi za izračun upoštevana delavčeva celotna plača preteklega obdobja (en oziroma trije meseci), in drugega kot simulacijo/ projekcijo, koliko bi znašala plača delavca, če bi v tem obdobju delal, pri čemer bi se upošteval tako predvideni plan dela v tem obdobju, kot tudi vzorec dela in plačila za to delo iz preteklih mesecev, delavcu pa nato izplačati plačo po tistem izračunu, ki je nižji.

Takšen način je zagotovo administrativno zahteven in ga bo mogoče celo težko (v celoti) programsko podpreti, vendar je to po mojem mnenju edini način, ki sledi zakonski ureditvi, tako po njenem zapisu, kot tudi po namenu.

Miha Šercer, odvetnik 

april 2020

IZ TEORIJE V PRAKSO

ODPOVED POGODBE O ZAPOSLITVI - VLOGA DETEKTIVA

Miha Šercer, odvetnik

Za odpoved pogodbe o zaposlitvi po naši zakonodaji velja, da gre za skrajen ukrep, ki je mogoč zgolj takrat, ko za to obstajajo utemeljeni razlogi, ki onemogočajo nadaljevanje delovnega razmerja med delavcem in delodajalcem. Ker je odpoved lahko predmet sodne presoje, je zelo pomembno, da se, zlasti v primeru odpovedi iz krivdnega razloga ali izredne odpovedi, pridobi ustrezne dokaze, kar v več primerih ne bo mogoče brez sodelovanja detektiva. V nadaljevanju predstavljam vlogo detektiva v postopku izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi zaradi zlorabe bolniške odsotnosti.

1. Splošno

Zakon o delovnih razmerjih (ZDR-1)[1] v 8. alineji prvega odstavka 110. člena določa, da lahko delodajalec delavcu izredno odpove pogodbo o zaposlitvi , če delavec:

-     v času odsotnosti zaradi bolezni ali poškodbe ne spoštuje navodil pristojnega zdravnik, imenovanega zdravnika ali zdravstvene
      komisije ali

-     če v tem času opravlja pridobitno dejavnost ali

-     če brez odobritve pristojnega zdravnik, imenovanega zdravnika ali zdravstvene komisije odpotuje iz kraja svojega bivanja.

Pred odpovedjo bo moral delodajalec še posebej presoditi ali je ugotovljen odpovedni razlog takšen, da je upoštevaje vse okoliščine in interese medsebojno zaupanje porušeno v takšni meri, da nadaljevanje delovnega razmerja ni več mogoče in da se zahteva takojšnja odpoved, brez odpovednega roka.

2. Nespoštovanje zdravniških navodil

V primeru suma, da zaposleni v času bolniške odsotnosti krši zdravniška navodila, je treba ugotoviti, kakšna navodila za zdravljenje ima zaposleni, nato pa na terenu - priporočljivo je, da z detektivom, ki je za to ustrezno usposobljen - zbrati dokazila, ki sume potrjujejo. Priporočljivo je, da detektiv najprej zbere ustrezna dokazila in šele nato pristopi k delavčevemu zdravniku, kjer opravi poizvedbo glede t.i. režima zdravljenja, saj v nasprotnem primeru lahko pride do razkritja delodajalčeve namere in nadzor ne bo učinkovit. Če se ugotovi, da je delavec v času zdravljenja ravnal v nasprotju z zdravniškimi navodili (npr. mirovanje, zgolj krajši sprehodi oziroma osnovni življenjski opravki ipd.), je treba po sodni praksi posebej še presoditi ali je s svojim ravnanjem delavec negativno vplival na svoje zdravljenje. To v primeru sodnega spora običajno presodi izvedenec medicinske stroke. Pri navedenem vprašanju je treba biti posebej pozoren v primeru, če je delavec bolniško odsoten zaradi psihičnih težav oziroma če te spremljajo siceršnje zdravljenje zaradi bolezni ali poškodbe, kar je v današnjem času še posebej pogosto. V teh primerih se lahko namreč navodila za zdravljenje osebnega zdravnika, imenovanega zdravnika ali zdravstvene komisije razlikujejo od mnenja npr. psihiatra. Slednji za lajšanje ugotovljenih simptomov (npr. anksioznost, depresija, stres itd.), običajno predpiše gibanje, druženje, celo športno udejstvovanje, kar na primer pomeni, da v primeru s strani splošnega zdravnika predpisano mirovanje ne bo upoštevno, oziroma ugotovljeno gibanje delavca v času bolniškega staleža ne bo predstavljalo kršitve navodil za zdravljenje. Na morebitno takšno dodatno zdravniško mnenje naj bodo delodajalci torej še posebej pozorni pri zagovoru, ki mora biti izveden pred izredno odpovedjo (2. odstavek 85. člena ZDR-1).

3. Opravljanje pridobitne dejavnosti

V zvezi s to kršitvijo je treba posebej opozoriti na dejstvo, da zgolj opravljaje določene dejavnosti v času bolniške odsotnosti še ne pomeni, da je delavec to dejavnost opravljal pridobitno, kar pomeni, da mora delodajalec posebej izkazati pridobitnost, sicer se ugotovljeno ravnanje ne bo štelo za podlago za izredno odpoved. Razen seveda, če hkrati to pomeni kršitev zdravniških navodil. Lahko navedemo primer iz sodne prakse, ko je bil delavec zaloten, da je v času bolniške odsotnosti opravljal delo v lokalni mehanični delavnici, pa je bila odpoved na sodišču ugotovljena za nezakonito, ker delodajalec ni bil sposoben izkazati, da je delavec to delo opravljal odplačno. Sam je namreč trdil, da je delo opravljal kot prijateljsko pomoč.

4. Potovanje iz kraja bivanja

Delavec v času bolniške odsotnosti praviloma, če to ni res nujno, ne sme odpotovati iz kraja bivanja. To mu mora zdravnik posebej dovoliti. V primeru spora bo delavec, če ne bo imel izrecne zdravniške  odobritve, predvsem zatrjeval, da je bilo potovanje v drug kraj nujno zaradi zadovoljevanja nujnih življenjskih potreb (zdravniški pregled ipd.). Na tem mestu velja opozoriti, enako pa velja tudi za zgoraj navedene razloge, da bo običajno na sodišču zaslišan tožnikov osebni zdravnik, ki bo lahko izven zapisanega v zdravniškem kartonu izpovedal o obstoju ustnih navodil oziroma dovolil. Zato je še kako pomembno, da detektiv pri njem že v prvi fazi ob preverbi natančno popiše vsa navodila in dovolila, ki naj bi bila dana delavcu.

5. Detektivska pooblastila

Zelo pomembno je v zvezi z navedenim poudariti, da ima detektiv po Zakonu o detektivski dejavnosti (ZDD)[2] le toliko pooblastil, kot jih ima sicer njegov naročnik (delodajalec), in da teh pooblastil ne sme izvajati v nasprotju z zakonom. Z zakonom je posebej predpisano, da detektiv ne sme:

-     opravljati upravičenj, za katere so z zakonom določeni oziroma pooblaščeni policija, sodišča in drugi pravosodni organi;

-     uporabljati prikritih preiskovalnih ukrepov, ki jih v skladu z zakonom uporabljajo policija, Slovenska obveščevalno-varnostna agencija in Obveščevalno varnostna služba ministrstva, pristojnega za obrambo.

Detektiv lahko (upoštevaje zgornje omejitve):

-     zbira podatke od oseb ali iz javno dostopnih virov;

-     pridobiva podatke iz evidenc;

-     osebno zaznava (na javnih krajih ali iz javnih krajev, javno dostopnih odprtih in zaprtih prostorov ter krajev in prostorov, ki so vidni z javno dostopnega kraja in prostora. Pri tem ne sme posegati v zasebni zaprti prostor in zasebni prostor, ki ga je posameznik s postavitvijo kakršnekoli ograje, prepreke ali razvidne oznake oziroma opozorila ločil od javnega in na ta način navzven nakazal, da gre za zasebni prostor).

-     uporablja tehnična sredstva (lahko uporablja naprave za slikovno snemanje v okviru naloge iz pooblastila, vendar le v primeru, ko je to nujno potrebno za zavarovanje dokazov. Naprave za zvočno snemanje lahko uporablja le na podlagi jasno izkazane pisne ali zabeležene ustno izražene privolitve osebe, glede katere se bo naprava za zvočno snemanje uporabila).

[1] Glej predvsem Zakon o delovnih razmerjih Ur. list RS, št. 21/2013 in nasl. (ZDR-1).

[2] Uradni list RS, št. 17/2011

ODPOVED POGODBE O ZAPOSLITVI IZ POSLOVNEGA RAZLOGA (v luči epidemije koronavirusa)

Miha Šercer, odvetnik

Epidemija koronavirusa ni le popolnoma spremenila našega trenutnega načina življenja, temveč je korenito zarezala v poslovanje večine delodajalcev, marsikateremu izmed njih z drastičnim zmanjšanjem prihodkov. Ob nespremenjenih stroških poslovanja (stroški dela, najemnine itd.) lahko to v zelo kratkem času privede do nelikvidnosti, kar pomeni, da morajo delodajalci hitro najti načine za zmanjšanje stroškov. Najmanj priljubljen in praviloma zadnji v nizu takšnih načinov je odpuščanje zaposlenih. Upamo sicer, da takšni ukrepi ne bodo potrebni, vendar v nadaljevanju vseeno navajamo temeljna pravila, ki jih morajo pri tem upoštevati delodajalci.

1. Za odpoved pogodbe o zaposlitvi morajo obstajati utemeljeni razlogi

Po naši zakonodaji se lahko odpoved pogodbe o zaposlitvi poda le, če so razlogi za to resni in utemeljeni in če onemogočajo nadaljevanje delovnega razmerja pod pogoji iz pogodbe o zaposlitvi. Odpoved pogodbe o zaposlitvi je skrajno sredstvo. Vsaka odpoved mora biti ustrezno obrazložena, v njej morajo biti navedeni dejanski razlogi za takšno odločitev delodajalca, v primeru sodnega spora pa mora biti delodajalec sposoben te razloge dokazati in jih ustrezno utemeljiti v luči (ne)zmožnosti nadaljevanja delovnega razmerja. Iz sodne prakse izhaja, da so delodajalci pri svojih poslovnih odločitvah načeloma popolnoma svobodni in sodišča v njih niti ne smejo posegati, bo pa sodišče v vsakem primeru preverjalo, ali so odpovedni razlogi morda zgolj navidezni in namenjeni izključno odpustitvi nezaželenih delavcev. To pride v poštev predvsem pri individualnih odpovedih iz poslovnega razloga, v primeru odpuščanja več delavcev hkrati pa praktično ne. Bo pa tudi v tem primeru moral delodajalec izkazati, da so bili presežni delavci določeni na podlagi objektivnih meril (npr. uspešnost, delovna doba itd.).

2. Upoštevanje posebnega postopka v primeru odpovedi večjemu številu delavcev

Zakon o delovnih razmerjih (ZDR-1) v členih od 98 do 103 določa, kdaj se za posameznega delodajalca (odvisno od števila zaposlenih) šteje, da odpušča večje število zaposlenih in da mora v tem primeru sprejeti program razreševanja presežnih delavcev, pred tem pa opraviti posvetovanje s sindikatom (če je organiziran) in o razlogih ter predvidenih ukrepih obvestiti Zavod RS za zaposlovanje. Če je pri delodajalcu organiziran sindikat (ali svet delavcev[1]), takšen postopek traja približno 3-4 mesece, sicer pa kakšen mesec manj. Bistven del programa je sprejem ustreznih kriterijev za določitev presežnih delavcev (običajno so ti določeni s kolektivno pogodbo, sicer pa jih delodajalec oblikuje sam, pri tem pa upošteva napotilo iz 2. odstavka 102. člena ZDR-1), poleg tega pa mora delodajalec navesti še  ukrepe za preprečitev ali kar največjo omejitev prenehanja delovnega razmerja delavcev ter ukrepe za omilitev škodljivih posledic prenehanja delovnega razmerja.

3. Upoštevanje zaščitenih kategorij zaposlenih

Določene kategorije zaposlenih so po ZDR-1 zaščitene pred odpovedjo pogodbe o zaposlitvi iz poslovnih razlogov. Absolutno zaščito uživajo delavke v času nosečnosti ter delavke, ki dojijo otroka do enega leta starosti, in starši v času, ko izrabljajo starševski dopust v strnjenem nizu v obliki polne odsotnosti z dela in še en mesec po izrabi tega dopusta (115. člen). Relativno zaščito, predvsem v smislu možnosti prezaposlitve na drugo ustrezno delovno mesto, pa uživajo delavski predstavniki (112. člen), delavci pred upokojitvijo (114. člen) ter invalidi (116. člen). Kolektivne pogodbe in drugi akti lahko določajo dodatne zaščitene kategorije zaposlenih.

4. Odpoved mora biti vročena na ustrezen način

Odpoved pogodbe o zaposlitvi mora biti delavcu vročena. Glede na to, da so v večini organizacij delavci trenutno doma, bodisi da delajo od doma, bodisi so na čakanju na delo, je vročitev v roke, ki je sicer primarni način vročanja, dostikrat nemogoča, oziroma bi morali delodajalci delavce najprej vpoklicati nazaj na delo in jim potem neposredno vročiti odpovedi, kar pa bo verjetno težko izvedljivo, tako da bo večinoma prišlo v poštev vročanje po pošti (oziroma preko pooblaščenega vročevalca), in sicer z uporabo posebnih kuvert ZPP (ki vsebujejo pravni pouk o posledicah nepravočasnega prevzema pisma), ki pa jih je že tako težko dobiti, v danih razmerah pa sploh. Predlagamo, da si jih delodajalci pravočasno naročijo pri ponudnikih, ki trenutno omogočajo nakup na daljavo. V primeru vročanja po pošti bo v primeru delavčeve nedosegljivosti za vročevalca v njegovem poštnem nabiralniku puščeno obvestilo, da ga pismo čaka na pošti in da ga lahko prevzame v roku 15 dni. Če delavec tega ne stori, bo po izteku roka pismo puščeno v njegovem poštnem nabiralniku in se bo štelo, da je bila odpoved vročena zadnji dan roka za prevzem. Svetujemo, da delodajalci pri izvajalcu poštnih storitev sproti preverjajo, kako v danem trenutku zagotavljajo takšno vročanje.

5. Delo in plačilo v času odpovednega roka

Po zakonu ima delavec, ki mu je bila odpovedana pogodba o zaposlitvi iz poslovnega razloga, pravico do odpovednega roka, in sicer v odvisnosti od dosežene delovne dobe pri delodajalcu. V času odpovednega roka je delavec dolžan opravljati delo po pogodbi o zaposlitvi, če pa delodajalec tega ne more zagotavljati (niti kot delo od doma), lahko delavca napoti na čakanje na delo, pri čemer pa mu mora izplačati 100% nadomestilo plače (prihrani torej zgolj pri strošku prihoda na delo in eventualno pri strošku prehrane) - razen če je hkrati podana nezmožnost opravljanja dela zaradi višje sile (6. odstavek 137. člena ZDR-1) -, saj je odreditev čakanja na delo z 80% nadomestilom plače (138. člen ZDR-1) mogoča le v primeru, ko je ta ukrep namenjen ohranitvi zaposlitve. V primeru nezmožnosti zagotavljanja dela v času odpovednega roka je primerno odrediti, da delavec v tem času najprej izrabi pripadajoči letni dopust (in morebitni presežek opravljenih delovnih ur), morebitni preostali čas pa je doma s pravico do nadomestila plače. Če je delavec ob izteku odpovednega roka nezmožen za delo (bolniška odsotnost), mu delovno razmerje z iztekom odpovednega roka ne preneha, temveč traja do ponovne (vsaj delne) delazmožnosti, ne pa več kot šest mesecev od poteka odpovednega roka.

6. Ostale pravice delavca iz naslova prejete odpovedi

V zakonu od leta 2013 dalje ni več predpisana obveznost delodajalca, da, razen v primeru odpovedi večjemu številu delavcev, pred odpovedjo preveri možnost prezaposlitve delavca na drugo delovno mesto, lahko pa to zahtevo (še vedno) vsebujejo kolektivne pogodbe, splošni akti ali celo pogodbe o zaposlitvi (naredite revizijo starih aktov in pogodb!). V zakonu tudi ni več obveznosti, da delodajalec pred odpovedjo delavca pisno seznani s takšno namero. Ravno tako ni več določen rok v katerem mora delodajalec podati takšno odpoved. Mora biti pa seveda ob odpovedi odpovedni razlog, ki je morebiti nastal že v preteklosti, še vedno podan. Še naprej pa velja, da je na zahtevo delavca delodajalec dolžan o (nameravani) odpovedi obvestiti sindikat, vendar ta več nima možnosti doseči zadržanja učinkovanja odpovedi (lahko pa to delavec še vedno doseže preko inšpektorata za delo).

Zaradi odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga delavcu pripada odpravnina določena v zakonu oziroma kolektivni pogodbi, ki je načeloma neobdavčena v višini do 10-kratnika povprečne plače v RS. Delavec se takšni odpravnini ne more odpovedati in je kakršenkoli dogovor v zvezi s tem neveljaven. Delavec lahko (ob izpolnjevanju splošnih pogojev) v roku 30 dni od prejete odpovedi na Zavodu RS za zaposlovanje uveljavlja pravico do denarnega nadomestila za čas brezposelnosti, v istem roku pa lahko uveljavlja tudi sodno varstvo - ugotovitev nezakonitosti podane odpovedi. V zvezi s tem velja posebej opozoriti, da je rok za sodno varstvo prekluziven materialni rok in da zanj sicer ne velja siceršnja trenutna zamrznitev teka procesnih rokov, je bilo pa z Zakonom o začasnih ukrepih v zvezi s sodnimi, upravnimi in drugimi javnopravnimi zadevami za obvladovanje širjenja nalezljive bolezni SARS-CoV-2 (COVID-19) določeno, da najdlje do 1.7. ne tečejo tudi ti roki, kar pomeni, da bodo delavci določen čas lahko uveljavljali sodno varstvo tudi še po izteku 30 dni od vročitve odpovedi.

Miha Šercer, odvetnik

maj 2020

[1] Glej 91. v povezavi s 94. členom Zakona o sodelovanju delavcev pri upravljanju (ZSDU).

AKTUALNO - SODNA PRAKSA

VSRS Sodba VIII Ips 248/2017 - poskusno delo

''Delavec mora biti vnaprej seznanjen z delodajalčevimi zahtevami in pričakovanji, kar pa ne pomeni nujno, da morajo biti delavcu izdana pisna navodila za delo, z vnaprej določenimi roki za njihovo izpolnitev. Ustna seznanjenost s pričakovanji delodajalca zadostuje. Poleg tega je bil v konkretnem primeru tožnik vodilni delavec, vodja zunanje trgovine in nabave, od katerega se pričakuje večja mera samostojnosti ter samoiniciativnosti (in kar je toženka od njega tudi pričakovala) in ne zgolj delo po navodilih. 125. člen ZDR-1, ki ureja poskusno delo, ne določa, da bi moral imeti delodajalec za ocenjevanje poskusnega dela pisno določene kriterije v posebnem internem aktu ali v pogodbi o zaposlitvi.''